謝鴻找九宮格飛：預定合同認定的實際困難與實行破解
摘要：最典範的預定合同商定當事人均承當未來締約的任務，實在質是當事人自我設定強迫締約任務，即當事人基于契約不受拘束限制未來的契約不受拘束。預定合同規定的重點是組成要件和締約任務的效率強度。《平易近法典》第495條規則的是雙務預定合同，但也可實用于其他預定合同類型。合同編司法說明第6條增設了預定合同自己須為合同的要件，既與司法說明第3條相照應，也合適合同拘謹力起源的古代實際。預定合同商定的未來締約刻日應為公道刻日。兩邊僅商定未來必定刻日內商量會談的，也能夠組成預定合同，兩邊均承當基于誠信準繩公道商量的任務。意向書等締約階段性文件能否組成預定合同，取決于商定的詳細內在的事務。訂立認購書等文件的緣由若為標的物尚不存在或依法無法出售，兩邊已對標的、多少數字等重要內在的事務告竣合意時，可認定兩邊之間成立正式合同。預定合同的內在的事務再詳盡，也不克不及直接被認定為本約。
一、預定合同的實際悖論及其認定困難
在合同法實際系統中，預定合同實際頗具特點。這表現在迄今為止，它也未獲得廣泛認可，甚至還遭激烈否決。在法制史上，預定合同的出生也很偶爾，其最後是為了補充要式或要物合同（尤其是有償花費假貸）規定留下的法令破綻：有償花費假貸中的債務人因享有法定撤銷權，可肆意反悔，對債權人很是晦氣，故兩邊經由過程預定合同來躲避要物合同的特殊規則。這種躲避行動被認可意味著裁判者摒棄了要物規定。
在比擬法上，預定合同的需要性備受爭議。傳統英美法不存在預定合同概念，其廣泛應用的“締約階段性文件”（preliminary agreements）和預定合同存在明顯差別。在年夜陸法系，法公民法典及受其影響的一些國度規則了預定合同，但多將其限于生意情況，且未成立法規主流。在德語法系，Th?l在其1854年的商法學教科書中開創了Vorvertrag一詞，以指稱預定合同。德語法系最早認可預定合同的是《奧天時平易近法典》第936條，其后，1861年的《巴伐利亞平易近法典草案》以其為底本，也規則了預定合同，但未正式公布。《瑞士債法典》第22條對預定合同做了普通規則。《德公民法典》的編輯者以為沒有需要規則預定合同，因其完整可根據契約不受拘束準繩處置。帝法律王法公法院也采納這種不雅點。
早在潘德克頓學派時代，學界對應否認可預定合同就存在對峙不雅點。如薩維尼就以為預定合同不該存在，其他學者則主意預定合同客不雅存在。當今德國主流平易近法實際廣泛認可預定合同，如拉倫茨以為，合同1對1教學不受拘束包含合同內在的事務的構成不受拘束，故預定合同可符合法規有用：“基于任何法令緣由或現實緣由，當事人以為締硬朗際合同的機會似乎尚不成熟時，可以締結預定合同。”所以呈現這種爭議，很年夜水平上是由於預定合同存在一個實際悖論：基于契約不受拘束和合同界說均可歸納出有關預定合同能否和應否存在的相反結論。
其一，基于契約不受拘束的推論。一方面，當事人享有合意內在的事務的構成不受拘束，可以自我設定任何適法、不背俗的合同任務，故預定合同和正式合同商定的任務應做雷同法令評價；另一方面，預定合同雖為當事人契約不受拘束的成果，但它限制了當事人未來的契約不受拘束，而當事人締約時的無限感性、古代強迫履行法對行動任務的羸弱強迫力，都決議了預定合同對契約不受拘束的限制既不合法，也難完成。
其二，基于合同界說的推論。一方面，預定合同商定的未來締約任務是一種作為任務，當事人之間發生債之關系，而債之關系并不限于可直接以財富評價的標的，而可以涵蓋任何作為和不作為任務，預定合同以訂立本約為債權內在的事務，其性質為債務契約，故組成自力的合同。另一方面，任何合同均是締約經過歷程結束時的產品，無論合同經由過程“要約—許諾”方法仍是其他方法締結，其目標都是斷定當事人的權力任務，但其內在的事務不成能是締約任務，而只能是已成立的合同商定的權力任務。在締結正式合同之前，兩邊不成能存在合同關系，故“預定合同非本約”。當事人對合同內在的事務告竣合意后，合同成立只受要式或要物法令規范的限制，合同不存在預定合同或本約之別。可見，訂立預定合同對兩邊均沒有任何實益，在買賣實行中，預定合同確當事人確定對本約的法令后果存在特別考量，即使這般，法令也不該為當事人的特別愿看辦事，且為節儉司法資本，預定合同和本約題目不該分兩次予以處理，而應一次處理。據此，有學者甚至以為，普通性肯認預定合同的立法，“不是一個好的模範”。
可以確定的是，預定合同若不具有特別效能，則既不成能被感性的立法者認可，更不成能被感性確當事人采用。在我國社會生涯中，預定合同既具有其典範效能，也具有外鄉特點的效能。在前者，預定合同與締約階段性文件類似，如經由過程鎖定買賣機遇施展商定優先締約權的後果、允許當事人在必定刻日內穩重思慮后做出決議（預定合同商定刻日的實行意義與“沉著期”類似）等。在后者，表現為躲避法定的締約審批等，如在商品房預售等範疇。是以，我法律王法公法實際與實務一向認可預定合同。
我國現行預定合同軌制源于《海商法》第231條規則的海運貨色預定合同保險合同，其實用范圍相當無限。較具廣泛意義的預定合同規則首見于《最高國民法院關于審理生意合同膠葛案件實用法令題目的說明）》（以下簡稱《生意合同司法說明》）第2條，它將認購書、意向書、備忘錄等界定為生意的預定合同，同時將預定合同的內核界定為商定在未來必定刻日內訂立生意合同。其規范目標是“聚會場地固定兩邊買賣機遇，制裁歹意預定人”。跟著經濟和社聚會場地會生涯的進一個步驟復雜化，預定合同在買賣實行中的應用越來越廣泛，故《平易近法典》第495條將其上升為廣泛性的預定合同規定，實用于一切合同類型。
我國的預定合同重要實用于生意範疇，特殊是商品房、股權和采礦權生意，偶見于公司和合伙倡議合同。在司法實行中，預定合同的認定重要觸及三個題目：（1）預定合同的組成要件；（2）預定合同與締約階段性文件（如意向書或許備忘錄）的區分；（3）認購書、訂購書、預訂書等以及預定合同能否被認定為正式合同。
晚近經由過程的《關于實用《中華國民共和公民法典》合同編公例若干題目的說明》（以下簡稱《合同編司法說明》）第6條回應了預定合同認定中的三年夜焦點題目。本文擬從合同法公認的實際動身，剖析本條規則對預定合同實行題目的回應後果。
二、預定合同的類型與組成要件
（一）預定合同的基礎類型
依照對預定合同的經典界說——“商定未來成立必定合同的合同”，預定合同品種單一，可采多種分類尺度。較為廣泛的分類尺度是以任務主體的多少數字，將其分為雙務預定合同和單務預定合同。在前者，兩邊均承當締約任務；在后者，僅一方應對方的懇求而承當締約任務，且一方依照商定既可懇求任務人與本身締約，也可懇求其與第三人締約。此外，根據預定合同的效率，還可以將其分為懇求權預定合同與構成權預定合同。
在我國裁判實務中，最典範的預定合同為《平易近法典》第495條規則的雙務預定合同。我國實際通說以為，預定合同包含四個組成要件：其一，必需兩邊完成要約許諾經過歷程，告竣了合意；家教其二，必需就合同重要條目告竣分歧；其三，預定合同的內在的事務必需斷定；其四，預定合同的內在的事務重要在于使當事人承當訂立本約的任務。司法界則多表述為，預定合同應具有合意性、束縛性、斷定性和刻日性四個基礎特征。這些闡釋顯然也是以雙務預定合同為基本，下文也僅會商這種預定合同類型。在說明上，其他類型的預定合同也可實用《平易近法典》。如對單務預定合同，其第495條可直接實用；商定債權人承當與第三人的締約任務時，其第522會議室出租條有關好處第三人合同的規則可予實用。
（二）預定合同的組成要件
《平易近法典》第495條第1款僅規則了預定合同成立的內在的事務前提，即商定在未來必定刻日內訂立合同。《合同編司法說明》第6條第1款增添了預定合同的第二個組成前提，即必需知足合同成立的底限內在的事務要件。以下根據該款規則，剖析預定合同的組成要瑜伽教室件。
1.商定在未來必定刻日內訂立合同
預定合同的標的是兩邊在未來訂立本約的任務，這也是其最為焦點的組成要件。這一要件與其如下實行效能高度相干。
一是鎖定買賣機遇。在當事人未對其以為主要的買賣事項均告竣合意，但當事人均有興趣將對方作為最優締約人時，為了鎖定買賣機遇和固定會談內在的事務，兩邊將選擇訂立預定合同。預定合同必需商定未來締約刻日，重要目標在于防止當事人反復停止有意義的商量。預定合同商定的未來締約任務也使其與立商定金一樣具有擔保締約的效能，不外是經濟意義上的擔保效能或法令上平易近事義務的抽象擔保效能，即因預定合同自己具有法令拘謹力和法令效率，債權人違背預定合同將承當違約義務，故其有動力實行預定合同。可見，預定合同具有補充締約過掉義務缺點的效能，由於按契約不受拘束準繩，除非當事人在締約經過歷程中存在錯誤，不然任何一方均有權隨時中止商量，此外，我國司法實行的廣泛做法是將締約過掉義務的賠還償付范圍限于締約所需支出，對締約方的法定維護無限。反之，預定合同確當事人不只承當商定的強迫締約任務，且違約方將承當違約義務，其對當事人締約好處的維護顯然跨越了法定先合同任務的維護程度。
二是個人空間為一方或兩邊本質上設置反悔權。在兩邊對未來合同的主要事項都告竣分歧時，兩邊選擇訂立預定合同而不是直接訂立合同，往往是由於一方特殊是強勢一方盼望為本身設置反悔權。一方在預定合同商定的刻日內反悔時，可以選擇自動違約，即經由過程不訂立本約招致兩邊無法買賣，從而解脫實行任務。對預定合同的效率，《生意合同司法說明》第2條包含的是“強迫締約說”，而《合同編司法說明》第7條、第8條改采“必需商量說”。緣由是預定合同之債為行動之債，根據《平易近法典》第580條第1款，不合適現實實行。對預定合同的這種效率規則，更能夠讓強勢一方在締約時經由過程預定合同為本身設定現實上的反悔權。
三是為躲避公法對締約行動的管束。如在買賣實行中，開闢商在未獲得商品房發賣允許證之前，經由過程與買受人訂立商品房生意預定合同，將衡宇出售于業主。
預定合同的前述三種實行效能都決議了當事人有需要商定在未來締結本約，而不是預定合同締結時就完成買賣。這種實行效能決議了預定合同的存在價值，《平易近法典》選擇認可預定合同的立法態度，殊值確定。
值得留意的是，《平易近法典》第495條并沒無限定“未來必定刻日”的長度，容有說明空間。在比擬法上，《奧天時平易近法典》第936條規則，本約凡是應在預定合同作出商定后一年內訂立，過期則懇求締約瑜伽場地的權力覆滅；其后為1861年的《巴伐利亞平易近法典草案》第18條繼受。預定合同作為合同的特別性之一在于當事人存在雙重締約意圖：一是締結預定，讓本身承當未來締約的任務；二是締結本約，完成買賣或一起配合。第二條理的意圖顯然才是當事人的真正締約意圖。預定合同若不商定訂立本約的刻日，則無法完成當事人的第二條理的意圖，故與附刻日合統一樣，“未來必定刻日”中的刻日應當是契合社會普通不雅念的公道刻日，若兩邊預約下訂的刻日過長，則可認定兩邊并沒有創設合同的意圖，從而認定兩邊并不存在預定合同。此外，在實行中，預定合同可以明白商定刻日，也可以商定由一方或第三方斷定，如在“某公司商品房預定合同膠葛案”中，兩邊商定由開闢商同一斷定締約時光。
《合同編司法說明》第6條第1款還規則，為擔保在未來必定刻日內訂立合同，一方交付了定金，可認定預定合同成立。它應源于《關于審理商品房生意合同膠葛案件實用法令若干題目的說明講座場地》（以下簡稱《商品房生意合同司法說明》）第4條。但在普通預定合同範疇，這一規則應為蛇足。若要保存，應將其作為鑒定預定合同成立的第二個要件的原因。即在一方交付立商定金時，可直接認定當事人之間成立預定合同。來由是：既然當事人都有未來締約的意圖，預定合同本已成立，兩邊再商定立商定金，當然更可表白當事人的預定合批准圖。並且，根據《合同編司法說明》第67條第2款，在立商定金情況，當事人“謝絕訂立合同或許在商量訂立合同時違反誠信準繩招致未能訂立合同”的，實用《平易近法典》第587條有關違商定金的罰則。違背預定合同的最基礎違約行動即前述謝絕締約或違背誠信準繩未能締約。換言之，即便當事人不存在預定合同，立商定金也能經由過程定金罰則施展促使兩邊締約的效能。
前述有關預定合同的定金規則表白，預定合同與立商定金、選擇權合同（Optionsvertrag）存在效能替換。在比擬法上，選擇權合同凡是是指一方經由過程向對方付出必定的價金，取得選擇在未來必定刻日內與對方締約與否的權力的合同。其廢棄締約時，無需承當違約義務，但不克不及懇求對方返還其付出的價金。其選擇締約時，合同即成立，對方無權謝絕。無疑，在選擇權合同中，債務人享有的是構成權；但預定合同準繩上發生的是兩邊的懇求權，當然預定合同也可商定僅一方可懇求與對方締約。選擇權合同與預定合同均可實用于兩種相反情況：一是兩邊就買賣前提曾經告竣合意，無需進一個步驟會談時，此時重要見于一方為本身設定反悔權的情況；二是兩邊尚需求就買賣前提進一個步驟商小樹屋量時。比擬而言，選擇權合同更能讓債務人完成與對方未來締約的目標。
2.預定合同應合適合同要件
《合同編司法說明》第6條第1款增設“可以或許斷定未來所要訂立合同的主體、標的等外容”為預定成立要件。據此，預定合同必需同時具有普通合同的要件與商定“在未來必定刻日締約”的特殊內在的事務，才幹成立，這一新規值得確定。
預定合同既然作為合同，當事人就必需具有締約意圖，才幹對當事人發生法令拘謹力。歐陸諸國判定預定合同成立與否的普通尺度是其對本約內在的事務的告竣合意的水平。如《奧天時平易近法典》第936條規則，預定合同需就未來契約的訂立時光和需要之點告竣合意。德國通說以為，預定的目標是斷定訂立本約的買賣前提，故須斷定本約的內在的事務。預定不只應包含本約的本質要素（essentialia negotii），還應包含兩邊以為主要的所有的其他要點。德國帝法律王法公法院的教學場地判決以為，若當事人只商定在不久的未來成立一家貿易公司，而沒有就其法令情勢（無限公司、股份公司等）告竣分歧，或許只是商定房地產生意會這樣對待她這個，為什麼？，但沒有商定價錢也未商定價錢斷定方式的，不組成預定。德國主流學理也以為，若預定沒有斷定本約的內在的事務，則不該失效（unwirksam）。當然，預定的內在的事務無需和本約一樣完整，其內在的事務鴻溝在于：舞蹈場地法院可否根據法令、買賣習氣、誠信準繩等“花兒，別嚇媽媽，媽媽只有你一個女兒，你不許再嚇媽媽，聽到了嗎？”藍沐瞬間將女兒緊緊的抱在懷裡，一聲呼喊，既是對合同停止內在的事務彌補。如法院可以彌補當事人之間的付款前提、交付時光等事項，預定無需明白。
我國通說以為，兩邊關于未來訂立本約的合意對兩邊具有拘謹力，組成合同。同時，由於預定合同自己必需是合同，學者或根據司法說明有關合同成立底限內在的事務的規則，以為預定合同應該包括標的、多少數字及未來訂立本約之真意小樹屋。或以為，預定合同應包含當事人、標的及未來訂立本約合同的意思表現三個必須具備要素。預定合同應將本約的內在的事務斷定到何種水平，應考慮如下原因。
（1）預定合同作為合同必需具有合同的底限內在的事務
《合同編司法說明》第6條僅請求預定合同明白“訂立合同的主體、標的等外容”，以下剖析主體與標的。其一，本約確當事人。凡是，預定合同與未來的本約確當事人雷同，預定合同主體一旦斷定，未來的本約當事人即斷定。但若預定合同商定由一標的目的第三人承當締約任務時，預定合同須明白第三人的主體成分。《合同編司法說明》第3條將“當事人姓名或許稱號”作為合同成立的底限要素，第6條則請求預定應明白“訂立合同的主體”。在說明上，就為預定合同為一方在未來必定刻日與第三人締約留下清楚釋空間。其二，本約的標的。預定合同的標的為當事人的會談任務，但會談必需有詳細的指向，不然當事人無法實行任務，故它必需明白當事人在未來繚繞什么標的（如承攬辦事、房地產生意等）訂立合同。
（2）預定合同的效率強度
在一方違背預定合同，不承當締約任務時，應若何承當違約義務，我國實際界有三種不雅點。（1）必需商量說。預定合同訂立后兩邊必需好心商量，當事人誠信實行商量任務后，即便未告竣本約，也不承當違背預定合同的義務。換言之，當事人根據預定合同承當的只是誠信商量的任務。（2）必需締約說。當個人空間事人既無為告竣本約停止商量的任務，又有必需告竣本約的任務。在兩邊未訂立本約時，則以兩邊告竣合意的內在的事務為基本，起首，確認兩邊之間存在合同關系；其次，對兩邊未告竣合意的內在的事務，則實用法定缺省規定彌補合同內在的事務。德法律王法公法之所以以為，預定必需具有本約的重要內在的事務，其內涵機理也是必需締約說：在一方謝絕訂立本約時，債務人有權告狀對方締約，法院根舞蹈教室據《德公民事訴訟法》第894條可判決本約成立。若預定的內在的事務過于不斷定，法院將無法彌補本約的內在的事務。（3）折衷說。它依照預定合同觸及本約內在的事務的完整和詳盡水平區分其效率：若預定合同已具有了本約的重要條目，則實用必需締約說；若不具有本約的重要條目，則實用應該商量說。
基于前文對預定合同的效能剖析和契約不受拘束準繩，必需商量說更為允當。來由是：起首，預定合同表現的是兩邊未來締約事項的計劃，在兩邊告竣本約時，請求兩邊必需締約，或許直接將預定作為本約，顯然疏忽了當事人訂立的是預定而非本約的現實，背叛了契約不受拘束；並且，它勢需要求一切的預定合同具有本約的重要條目，不然“必需締約”無法完成。其次，必需締約說將使預定軌制掉往意義。若當事人必需締結本約，則預定的效率將相當于附失效刻日的合同，不外合同只是在商定的刻日屆滿成立而非失效罷了。故根據契約不受拘束準繩，預定合同的效率只是兩邊基于誠信準繩最年夜盡力商量和會談，而并非必定要訂立本約。
《合同編司法說明》第6條未明白請求預定合同應商定本約的多少數字。即便對生意等多少數字為買賣要素的合同而言，多少數字也并非預定合同的必須具備內在的事務。來由是：其一，一旦廢棄了必需締約說，預定合同當事人的任務就限于誠信商量，即便本約無法締結，也在當事人的預期范圍內。其二，請求預定合同必需具有多少數字等未來本約的重要條目，當然有助于兩邊未來順遂告竣本約，完成預定合同目標，但它疏忽了良多預定合同的締約佈景剛好是當事人無法對買賣的重要條目告竣分歧，此時若不允許當事人訂立預定合同，無疑背叛了契約不受拘束。
3.預定合同能否應知足本約的情勢要件
預定合同為債務契約，當然應具有合同成立的所有的要件。若法令對某種合同存在情勢強迫請求，且將其作為合同成立要件時，一些立法規請求預定合同也需采本約的特定情勢。如《瑞士債法典》第22條規則，若法令為維護當事人規則合同應采特定情勢時，預定也應采該種情勢。因《德公民法典》未規則預定，未觸及預定情勢，一種不雅點以為，它對預定情勢存在法令“監管空缺”，應依據法令的內涵目標予以彌補。預定合同未采取本約的法定情勢，不該以為其成立，當事人也不得懇求傷害損失賠還償付。在裁判實行中，早在1886年德國帝法律王法公法院就徵引溫德夏德（Windscheid）的實際，主意預定合同（pacta de contrahend會議室出租o）準繩上應采與本約雷同的法定情勢。
預定能否需采與本約雷同的法定情勢才幹成立，應取決于法定情勢的規范目標。若其目標為保全證據，則預定無需與本約采雷同情勢；若其目標系維護合同的特定一方，則應采雷同情勢。如《平易近法典》第685條對包管合同書面情勢的強迫請求，其目標是使包管人謹嚴行事，故包管預定須采書面情勢，不然應認定其不成立。在公司包管時，《公司法》第15條有關法定代表人對外擔保權限的法定限制也應實用于包管預定。
三、預定合同與締約階段性文件的區隔
（一）締約階段性文件的界定及其焦點法令題目
古代社會可稱為復雜社會，其明顯特征是人與人之間偶爾性、強迫性的聯繫關係徒增，兩邊商定的關系也往往影響第三人或受第三人影響。其對締約實行的影響，表現為締約經過歷程拉長、相干買賣和好處相干者的多少數字增添等。對諸多復雜的、空費時日的買賣，當事人往往會顛末反復會談和商量，終極才幹構成正式合同文本。締結階段性文件（preliminary agreements）家教因此蔚為風行。
締約階段性文件項目單一，包含備忘錄、意向書、條目清單（我國實務中重要是投資範疇的term sheet）、準繩性協定等，但其配合特征是，記錄的是當事人不完全的買賣合意和環節，當事人往往預期還將對其他條目持續會談。法經濟學的不雅點以為，其風行的緣由或許是“絕對于全部買賣而言，至多一方的投資過年夜，且無法疏散到其他相似買賣中，而當事方不經會談又無法訂立終極協定”；或以為在復雜的協商周遭的狀況1對1教學中，一個買賣有多種完成情勢，而哪種情勢會起感化，或許是最佳方法，當事人在會談初期往往是無法明白的，具有摸索性的締約階段性文件因此成為需要。
締約階段性文件確當事人有無創想法共享空間律關系的意圖，或許其有無法令拘謹力，是實行中極端主要的實務困難。“在曩昔的幾十年里，締約階段性文件商定的任務一向是大批司法看法的主題，它依然被視為合同法的一個令人迷惑和不成猜測的題目。”在這些文件被普遍實用的并購範疇，一名美國粹者甚至宣稱：“在年夜大都情況，意向書是魔鬼的發現，應不吝一切價格防止。”在比擬法上，紐約法根據這些文件的效率強度將其區分為兩類，但這類文件的多樣性決議了這種分類的普適性頗值猜忌。
通說以為，締約階段性文件僅表達當事人的締約意向而非意圖，故無束縛力，尤其是在如下兩種情況：一是其明白消除法令束縛力，如載明“本意向書不具有法令束縛力”“兩邊的詳細權力任務由正式合同斷定”或“本意向書對任何一方都不發生權力或任務”等。二是應用抽象和含混的文字，如“準繩上”“斟酌”等，難以斷定當事人的詳細權力任務，往往表白合同仍然處于會談階段，當事人沒有受其拘謹的意思。如“某無限義務公司和某城市治理委員匯合同膠葛案”判決書就認定，備忘錄未明白表白當事人訂立合同并受其束縛的意思表現，也沒有觸及兩邊詳細權力任務內在的事務和違約義務，且其應用的“批准”“力爭”“確保”等用語也非明白承當法令任務的意思表現。
《合同編司法說明》第6條僅羅列了意向書或許備忘錄，同時應用了“等”字，目標是歸入冠之以其他稱號的階段性締約文件。如在實務中，當事報酬在未來訂立多個雷同或分歧類型的合同，往往會簽署基本協定或框架協定（Grund-oder Rahmenvertr.g），以固定未來簽署合同的重要合同條目或基礎買賣前提。它僅在與其同時或隨后簽署的詳細合同成立時失效。當事人未來訂立零丁合同時，這些協定主動成為合同的一部門，除非其還有商定。其目標在于經由過程固定當事人未來同類買賣的重要條目，簡化當事人未來締約的會談本錢。這些文件也系階段性締約文件。
我，還要教我。”她認真地說。根據《合同編司法說明》第15條有關“國民法院認定當事人之間的權力任務關系，不該當拘泥于合同應用的稱號，而應該依據合同商定的內在的事務”的規則，一份文件的稱號并不完整決議合同能否成立和合同關系的內在的事務。即便文件名為“意向書”“備忘錄”，也不克不及徑直認定其并非合同，而應周全考慮和斟酌文件商定的內在的事務能否合適《合同編司法說明》第3條有關合同成立要素的規則、締約經過歷程、文件商定當事人權力任務簡直定性水平等原因，認定其能否組成合同。在實行中，締約階段性文件依其效率，可分為本約、預定合同和無法令束縛力的文件三品種型。《生意合同司法說明》第2條將認購書、訂購書、預約下訂書、意向書、備忘錄均認定為預定合同，并不當當，由於它們并非均為典範預定合同。《平易近法典》第495條不再將意向書和備忘錄作為典範的預定合同，但它只是不將其作為預定合同的典範表示情勢，并沒有否認“意向書”也有能夠組成預定合同。
（二）組成預定合同的締約階段性文件
《合同編司法說明》第6條第2款規則，意向書或許備忘錄僅表達在未來停止買賣的意向，未商定在未來必定刻日內訂立合同，或許雖有商定但難以斷定在未來所要訂立的合同的主體和標的等外容，不組成預定合同。
根據《合同編司法說明》第6條第1款，預定合同起首是一個具有法令拘謹力和法令效率的合同；其次，它必需具有兩邊商定在未來必定刻日內締約的內在的事務。據此，若意向書和備忘錄不知足預定合同講座場地的任一前提，如沒有商定在未來必定刻日內締約，或許固然商定了在必定刻日內締約，但難以斷定未來締約的標的，就不組成預定合同。意向書和備忘錄凡是只是兩邊一起配合意向和會談過程的記載，當事人不會發生對未來訂約的等待，也不會商定未來針對特定標的締約的內在的事務，故凡是不組成預定合同。根據對本款規則的否決說明，如意向書、備忘錄等具有有關預定合同組成要件的規則，則組成預定合同。德國也有學者以為，若基本協定斷定了未來詳細合同的內在的事務，則其組成預定合同；謝絕訂立詳細合同的，組成積極違約行動，債務人有權終止協定并懇求傷害損失賠還償付。
在《合同編司法說明》經由過程之前，一些法院也將意向書等認定為預定合同。如在“某控股團體無限公司與某投資無限公司股份讓渡膠葛案”中，最高法院以為，《股權讓渡意向書》商定在意向書簽訂之日起45日內，兩邊按意向書商定條目完成股權讓渡正式協定的簽訂，可判定該意向書為預定合同。這種認定的根據重要是意向書商定的內在的事務與正式合同接近。除考量意向書的內在的事務以外，法院也多聯合當事人之間的好處均衡來認定意向書組成預定合同，在一方違約時認定其承當違背預定合同的傷害損失賠還償付義務。如在有名的“仲崇清與上海金軒年夜邸房地產項目開闢無限公司生意合同膠葛上訴案”中，當事人訂立的是商展認購意向書，被告向開闢商付出購房意向金2000元，獲得商展優先認購權。但意向書沒商定詳細的商展及價錢（只商定了能夠浮動的均價）。開闢商在發賣商展時未告訴被告認購，其后商展發賣告罄。法院認定，該意向書實為預定合同。
對應用其他稱號的締約階段性文件，法院也能夠循名責實，認定其組成預定合同。如在“某房地產開闢無限公司股權讓渡膠葛案”中，法院指出，本案中兩邊所簽署的《框架協定》和《會議紀要》已商定股權讓渡的重要內在的事務，且明白商定在排他性會談期滿時簽署正式的股權讓渡協定，故其為預定合同。此外，若框架性協定明白商定未來締約，且能斷定未來締約標的的，特殊是商定了未來合同的基礎條目時，組成預定合同。
（三）不組成預定合同和本約的締約階段性文件的法令效率
值得會商的是，若締約階段性文件并非商定在未來必定刻日內締約，而是商定在未來必定刻日內商量，根據《平易近法典》第495條，當事人之間當然不成立預定合同。題目是這種商定能否具有法令拘謹力？若具有，則其與預定合同應若何區分？
確定說以為，若文件僅觸及必需商量任務而非必需訂約任務時，則不具有合同法令效率，并非真正的預定合同。違背該文件發生的是締約過掉義務，而非違約義務。“必需商量”任務本質是必需“依老實信譽準繩”商量的任務，債權人違背任務承當的義務無法與締約過掉義務相區分。《合交流同法》第42條第3項（《平易近法典》第500條第3項）的兜底條目可調控違背老實信譽的商量或不進一個步驟商量的行動。確切，根據《平易近法典》第500條基于誠信準繩確立的先合同任務，當事人在為締約停止接觸和會談時，應好心協商。因契約不受拘束既包含積極的締約不受拘束，也包含消極的謝絕締約不受拘束，天然也包含不商量的不受拘束，故先合同任務不克不及過火壓制契約不受拘束。準繩上，在當事人謝絕商量時，法令不克不及強迫兩邊持續商量以簽署合同。《平易近法典》第500條只規則“歹意商量”，而并沒規則謝絕商量，其目標就在于調適契約不受拘束和基于誠信準繩設置的先合同任務的強度。並且，除非兩邊締約經過歷程曾經進進到一方已公道地將對方作為最優締約人，并發生對方將會和其締約的公道等待時，若對方存在謝絕商量或違背誠信準繩轉變以往告竣的買賣前提等行動時，其行動才組成“歹意商量”，對方也才承當締約過掉義務。是以，若當事人沒有商定商量任務，一方謝絕持續商量又難以認定為歹意商量時，難以根據《平易近法典》第500條第3項的兜底規則，認定對方存在持續商量的任務。
可見，在當事人僅商定在未來必定刻日內就特定買賣事項停止商量時，應認定當事人之間成立了合同關系，兩邊彼此都承當和對方商量的任務。因這種任務具有人身性質，若一方謝絕商量的，法院根據《平易近法典》第580條第1款，無法判決強迫債權人實行藍玉華點了點頭，深吸了一口氣，才緩緩說出自己的想法。商量任務，但此時債權人應承當違約義務。不外，這種違約義務的賠還償付范圍和一方歹意商量時的締約過掉義務基礎雷同。盡管這般，兩者的實際組成卻有云泥之別。
四、預定合同與正式合同的區隔
（一）未明白商定在未來締約時的預定合同與本約的認定
若當事交流人沒特殊商定在未來必定刻日內締約，或商定不明招致預定與本約認定呈現不合時，因訂立預定在買賣上系破例做法，有疑義時，宜以為當事人之間成立的是本約。換言之，在預定與本約的認定存疑時，推定為本約。當然，其條件是合同商定的要素已完整，再無締結新約的需要。
《平易近法典》第495條第1款將認購書、訂購書、預訂書作為典範的預定合同，其基本是生涯邏輯，即這種商定不存在預定與本約暗昧不明的題目。但在實行中并非這般，尤其是在商品房生意範疇。《商品房生意合同司法說明》第5條規則了商品房的認購書、訂購書、預訂書等被直接認定為正式生意合同的兩個前提：一是具有《商品房發賣治理措施》第16條規則的商品房生意合同的重要內在的事務。該條規則的合同重要內在的事務很是復雜，在實務中，不太可為認購書所有的歸入。這也招致實行中法院的裁判尺度呈現了較年夜差別。如“某房地產開闢無限公司商品房預定合同膠葛”判決書以為，兩邊簽署的認購協定雖商定了商品房的基礎情形、總價款、付款方法等，但未商定《商品房發賣治理措施》第16條規則的其他重要內在的事務，故《認購協定》為預定合同。但在“某房地產掮客無限公司衡宇生意合同膠葛案”中，法院以為，“衡宇生意意向書商定了衡宇的基礎狀態、價款數額、價款付出方法，具有了本約的重要內在的事務，可以認定為本約。二是出賣人曾經依照商定收受購房款。值得留意的是，根據該司法說明的規則，商品房認購等文件向正式的生意合同轉化的條件前提是未明白在未來締結正式的商品房合同。
《合同編司法說明》第6條第3款規則了認購書、訂購書、預訂書等教學組成正式合同的兩種情況。
一是具有合同成立要件，且未商定在未來必定刻日內另訂立合同。其邏輯是：起首，認購書商定了標的、多少數字、價款或許報答等重要內在的事務時，自瑜伽場地己即為合同。其次，若認購書沒有明白商定“未來訂立本約”，則無法根據“認購書”“訂購書”的稱號將其認定為預定合同，由於認購和訂購也表白當事人之間存在生意合意，且未必兩邊必定要嗣后訂立正式的生意合同。最后，訂購書等訂立的重要緣由是兩邊訂立生意合同的機會不成熟，如締約時，合同標的物尚不存在。
二是具有合同成立要件且商定未來訂立本約，但兩邊已現實實行。其法令基本起首是類推實用《平易近法典》第490條第2款有關實行治愈情勢瑕疵的規則：即認購書、訂購書組成預定合同時，任何一方的實行均可視為兩邊之間成立了正式合同。其次是《平易近法典》第543條有關合同變革的規則：兩邊訂立的雖為預定合同，但其經由過程實行變革了預定合同的性質。
如前所述，在商品房生意範疇，將認購書等文件認定為正式的商品房生意合同，具有特別性。《合同編司法說明》和《商品房生意合同司法說明》既組成普通法與特殊法的法令實用關系，也組成新法和舊法的關系。基于商品房生意合同的特別性質和法令說明道理，前者的規則應優于后者實用。
（二）預定合同內在的事務極端完整時可否認定為本約
在實行中，預定合同內在的事務的具體水平存在明顯差別。部門預定合同的內在的事務曾經很是完整，甚至在訂立本約時，當事人已無需再商量任何事項，只需將合同的稱號修正為正式合同即可。此時，若一方謝絕訂立本約，可否直接將預定作為本約？這是預定合同認定中至為主要的爭議題目。
在比擬法上，德國判例的做法是以合同商定的內在的事務為準。如合同已商定未來合同的一切需要之點，尤其是一方在締約后付出了價款、酬金或供給了辦事，且為對方接收時，都表白當事人明白地、盡對地盼望受合同拘謹，此時可將預定認定為本約。相反，則應認定當事人盼望未來經由過程會談締結本約。瑞士法的實行與此類似。其一個頗具啟示意義的案例是：
1914年1月，兩邊締結了一份經公證的地盤生意預定合同，且斷定了價金及其付出時光、不動產交付時光、風險累贅等。初審法院以為，當事人之間的合同為預定，瑞士聯邦最高法院以為，該合同并非預定，而是兩邊正式的生意合同，由於它包含地盤生意合同的一切基礎要素：地盤、價款、付出方法等。
我國良多學者也主意，若預定當事人對合同要素已明白合致，無另定合同的需要時，應將其認定為本約。其緣由是：起首，訂立預定合同在買賣上系屬破例。其次，預定合同的內在的事務越完整，當事人之間的締約和履約意愿就越激烈，此時將預定認定為本約，不違背其締結預定合同時的真正的意思，也無損契約不受拘束。再次，在兩邊已就買賣的主要事項所有的告竣合意時，請求當事人再另行訂立本約，有礙效力，相反，在一方謝絕訂立本約時，直接將預定作為本約，有助于晉陞私密空間買賣效力，且裁判者也并沒無為當事人訂立合同。《合同編司法說明》（2021年9月25日會議會商稿）第10條曾規則：預定合同商定了當事人、標的、多少數字、價款或許報答、實行刻日等重要條目，僅將正式訂立本約合同作為實行步調的，應認定當事人之間成立本約。它顯然采納了這種不雅點。
另一種不雅點則以為應區分分歧情況決議：當事人的合同雖名為預定合同，但現實上商定了本約的重要內在的事務的，應直接界定為本約。但下列情況破例：其一，當事人明白商定該預定合同只能作為預定，即便未來沒有簽署本約也這般；其二，預定合同具有標的物、價款（酬金）等合同重要前提，但完善付款方法、擔保方法等事項，此后兩邊一向協商但無法告竣分歧；其三，在第二種情況，締約后產生了形式變革，兩邊無法締約。
上述不講座場地雅點似均家教與契約不受拘束有所捍格，偏離了預定軌制的本意。由於當事人既然已很是明白商定兩邊未來還需求訂立本約，兩邊就不成能具有將預定作為本約的意思表現，不然兩邊完整沒需要商定在未來另行訂立合同。凡是，預定合同的目標是“阻卻共享空間本約法令後果，對兩邊當事人客觀上斟酌未臻成熟的事項，賜與時光緩沖和決議計劃上的張望”，徑直將預定合同認定為本約，顯然拂逆了當事人的這種意思。此外，即便兩邊訂立預定的緣由是強勢一方盼望保存在必定刻日內反悔的權力，這種意思表現也必需獲得尊敬。可見，即便預定合同和本約的內在的事務趨同，預定與本約也須予區分，不然將招致預定的價值蕩然無存。這一來由異樣可以說明何故一方違背預定時，并不克不及承當現實締約的任務，這種不雅點也為《合同編司法說明》第8條采納。
值得確定的是，最高法院的一些案例也否定了在預定內在的事務完整時，將預定看成本約的不雅點。在“某通信無限義務公司與某實業無限義務公司、某投資控股股份無限公司衡宇生意合同膠葛案”中，最高法院指出，假如當事人存在明白的未來訂立本約的意思，即便預定合同的內在的事務與本約曾經非常接近，家教并且經由過程合同說明，從預定中可以推導出本約的所有的內在的事務，也應尊敬當事人的意思表現，消除客不雅說明的能夠性。“某藥業股份無限公司合同膠葛一案”判決書也表達了相似的不雅點。當然，如預定與本約內在的事務接近，且兩邊已現實實行了預定商定的年夜部門任務，天然可直接基于實行行動認定兩邊已存在正式合同，如“某高科技股份無限公司與某無限義務公司合同膠葛案”。
（三）“附前提締約”情況的預定與正式合同的認定
預定合同與附失效前提的合同都具有臨時棄捐合同效率的感化，故兩者效能相似，在某些情況還能夠彼此替換。如開闢商在獲得預售允許證之前，為迴避監管發賣衡宇，能夠采用兩種方法：一是訂立預定合同，在認購書中商定在未來必定刻日內訂立正式的商品房生意合同。二是訂立附前提的商品房生意合同，以開闢商獲得預售允許證為合同失效前提。比擬而言，后者更能確保兩邊完成商品房買賣。由於在前者，兩邊未必能訂立本約；而在后者，一旦開闢商獲得預售允許證，合同就主動失效。若預定兩邊簡直無需商量即依照預定合同的內在的事務締結了本約，這種預定合同的效率頗接近于附刻日合同。由此很天然發生一種類似性的法學聯想：若商定在特定前提成績時，兩邊締約的，可否認定為預定合同？
對此，有學者以生意合同為例，根據現實情形作了區分：合同有“訂立正式合同”詞句，為附失效前提的生意合同預定合同；有“合同失效”詞句，為附失效前提的生意合同本約。從《平易近法典》第495條第1款對預定合同界說的文義而言，合同商定特定前提成績時，兩邊承當締約任務，并非預定合同，故這種商定難以認定為預定合同。但是，這種商定的真意和預定合同雷同，都是斷定兩邊未來的合同關系，故可部門類推實用預定合同的法令效率。
結 論
從心思運轉機制看，任何合同的成立都需求一個經過歷程，合同越復雜、越主要，當事人締約經過歷程中的念頭、意愿等心思運動就越難以固定。私法不成能也沒需要參與當事人締約的全經過歷程心思運動，而只能將其轉化和評價為締約念頭、後果意思和表現意思等尺度化的心思內在的事務。傳統平易近法僅追蹤關心最后的靜態締約成果，并將其作為法效意思予以認可。認可預定合同，不只意味著法令開端追蹤關心靜態締約經過歷程，在締約分歧階段均能共享會議室夠承認當事人的合意，並且意味著契約不受拘束的內在的事務也是以更為飽滿——它包含當事人選擇締約經過歷程的不受拘束。
否定預定合同的過錯剛好源于疏忽了實務中至多部門締約的復雜經過歷程，其立論基本是：當事人對其買賣或來往行動中的權力任務告竣合意時，合同才幹成立，預定合同最基礎沒有自力的價值。無疑，這種不雅點以預定和本約的內在的事務簡直分歧，且締結本約不外是法式性步調為條件，但是，年夜大都預定對本約觸及的事項甚至本約的要素都沒明白商定，恰是以，兩邊才訂立預定合同。
在買賣實行中，分歧合同、分歧當事人在締約中的風險偏好、需乞降商量等均存在明顯差別，被不斷定性包抄和糾纏確當事報酬追求斷定性，往往會訂立各類締約階段性文件。《平易近法典》認可預定合同，但其作為私法基礎法的位置決議它不宜規則這類文件的效率。《合同編司法說明》第6條試圖化解實務中預定合同認定的困難，還觸及意向書、訂購書等締約階段性文件，試圖廓清各類締約階段性文件的拘謹力和效率，其盡力標的目的值得確定。當然，在實行中，若何鑒定當事人能否具有“締約意圖”或“創想法律關系的意圖”及意圖的詳細內在的事務，還必需訴諸裁判者的合同說明身手。
作者：謝鴻飛，中國社會迷信院法學研討所、私法研討中間研討員，中國社會迷信院年夜學傳授、博士生導師。
起源：《國度查察官學院學報》2024年第1期。